一、何为“限制进出口货物、物品”

　　海关处罚律师：我国《刑法》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第二十一条均未直接对走私限制禁止进出口货物、物品另列罪名进行定罪处罚，也未对“国家限制进出口的货物、物品”的范围给予认定。且我国《海关法》亦未对此进行认定。那么应如何界定“国家限制禁止进出口货物、物品”的范围?我国《货物进出口管理条例》对“限制进口、出口货物”认定的依据是我国《对外贸易法》。且我国《海关行政处罚实施条例》第六十六条亦明确规定，国家禁止或者限制进出口的货物目录，由国务院对外贸易主管部门依照《中华人民共和国对外贸易法》的规定办理;国家禁止或者限制进出境的物品目录，由海关总署公布。即，界定“国家限制禁止进出口货物、物品”范围的依据为我国的《对外贸易法》。

　　我国《对外贸易法》第十四条规定，国家准许货物与技术的自由进出口。但是，法律、行政法规另有规定的除外。同时第十六条规定了其中情形之一的货物、技术，国家可以限制进口或者出口：

　　(一)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的;

　　(二)为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的;

　　(三)为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，需要限制或者禁止进口或者出口的;

　　(四)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的;

　　(五)输往国家或者地区的市场容量有限，需要限制出口的;

　　(六)出口经营秩序出现严重混乱，需要限制出口的;

　　(七)为建立或者加快建立国内特定产业，需要限制进口的;

　　(八)对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的;

　　(九)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡，需要限制进口的;

　　(十)依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的;

　　(十一)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的。

　　关于限制进出口货物的具体物品目录，则由海关总署依职权公布。

　　二、走私限制进出口的货物、物品的定罪处罚

　　根据我国《对外贸易法》的规定，国家对限制进出口的货物，实行配额、许可证等方式管理，实行配额、许可证管理的货物，应当按照国务院规定进出口。但司法实践中，存在一些违法行为，大致表现为以下三种形式：(1)未经许可进出口限制进出口货物、物品——没有取得许可而进出口;(2)超出许可数量进出口限制进出口货物、物品——取得许可，但超出数量进出口;(3)租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口限制进出口的货物、物品。针对以上三种违法行为，根据《解释》第二十一条规定，构成犯罪的，根据不同情况以不同的走私罪名定罪处罚。

　　(一)取得许可证或配额，但超量进出口

　　实践中，一些企业或者个人拥有限制进出口货物、物品进出口许可证或配额，但由于自身需要，许可的数量不够使用，因此在按照许可证或配额进出口的同时，超出许可证或者配额所允许的范围进出口限制进出口的货物、物品。在这种情况下，对超出部分的货物、物品应如何定罪处罚?《解释》第21条第2款规定：“取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。”

　　对此，《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》一书中分别从走私的主观目的、走私对象和犯罪主体以及司法实践的实际情况等多方面进行阐释，认为对超出许可或配额部分的货物、物品应以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

　　(二)未取得许可证或配额，直接进出口

　　行为人没有取得许可证或配额的情况下若要直接进出口限制进出口货物、物品的，在进出境时可能会对该货物的品名进行伪报、瞒报，也可能会对其进行伪装、藏匿等欺骗手段，瞒过海关的监管、检查，也或者会经未设海关的地点或者不经过海关检查进出境该货物。当该违法行为构成犯罪时，应如何定罪处罚?根据《解释》第二十一条第1款规定，该种情况构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　关于限制进出口货物、物品，有些是仅需要许可证或配额即可进口，不涉及缴纳税款，违法行为仅表现为逃证。此种情况下，根据《解释》第二十一条第1款规定，该种情况构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。而有些不仅需要许可证或配额，还需要缴纳税款，此种情况下，违法行为可能会有两种表现：一是行为人在未取得许可证的情况下走私涉税的货物、物品，即逃证又逃税。对于该违法行为，如果同时也达到走私普通货物、物品定罪量刑标准的，依法只适用其中一个法条定罪量刑，此时应择重处罚;一是行为人有许可证，但为了逃避税款，可能会采取少报、低报等方式逃避税款，即仅逃税。此种情况下，如果构成走私普通货物、物品罪，则以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

　　(三)租用、借用或购买他人许可证进出口

　　根据《解释》第二十一条第三款规定，该种情况构成犯罪的，适用本条第一款的规定定罪处罚：依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚;偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但关于该规定在实践中的适用，结合《<最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释>理解与适用》一书中的观点，我们认为需注意以下几点：首先，由于关税配额(针对进口)，并非绝对限制商品的进口数量，而是在一定时期内对一定数量的进口商品给予低税、减税或者免税的待遇，对超过此配额的进口商品，则征收较高的关税或附加税和罚款，构成犯罪的，则以走私普通货物、物品罪定罪处罚。因此，此处的“许可证”不包括实行关税配额管理的货物、物品。其次，对于租用、借用或购买许可证进出口的，应视情况而定。如果租用方、借用方或购买方(以下统称“使用者”)不具备该类限制进出口货物、物品的实际生产、处理的能力或资质，应以对应的走私罪罪名追究刑事责任。此时，对于出租方、出借方或者出售方(以下统称“持证者”)而言，如果其明知使用者是将许可证用于走私，且该使用者不具备相应资质和处理能力，仍向其交付许可证并协助通关的，属于共犯。相反，如果使用者具备相应资质或处理能力，出于经营需要而购买许可证的，对使用者可不按犯罪处理。此时，持证者亦可不按犯罪处理，但若其以牟利为目的，且情节严重构成犯罪的，可以非法经营罪对其定罪处罚。

　　三、案例评析

　　案情简介

　　郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口许可证的情况下，于2017年3月在出口机制砂到台湾的过程中，购买了5265吨天然石英砂与其他机制砂一同在东莞市虎门镇装载上船，委托报关公司申报出口花岗岩石料3万吨。

　　一审判决

　　被告人郭某某、蔡某某已构成走私国家禁止进出口的物品罪。判决(一)被告人郭某某犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元。(二)被告人蔡某某犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元。‍

　　二审判决

　　二审法院认为，在适用数量与数额的选择性条款时，应当考虑被告人的主观恶性及行为的社会危害性并基于有利于被告人的原则，在本案中适用数额标准，对郭某某、蔡某某所犯走私国家禁止进出口的物品罪，依法在有期徒刑五年以下量刑，更为符合罪责刑相适应的原则。判决上诉人郭某某犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元;上诉人蔡某某犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。‍

　　评析

　　本案有两个争议焦点

　　1.对于涉案违法行为的定性

　　2.涉案海沙数量达到了“情节严重”的定罪标准，但是海沙价值仅满足入罪标准，尚未达到情节严重，在此情况下应当如何适用数量与数额的选择性条款?‍

　　首先，涉案违法行为的定性问题。由于本案走私的对象海沙经鉴定证实系天然石英砂，根据商务部及海关总署的公告，2017年起我国对港、澳、台地区的天然砂实行出口许可证管理。据此，天然砂在我国属于限制进出口的货物、物品。根据《解释》第二十一条第1款的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚。且由于涉案货物不存在缴纳税款、偷逃税款的情况，据此，本案应定性为走私国家禁止进出口的物品罪。

　　其次，《解释》考虑到走私木炭、硅砂等货物、物品的危害性主要在于我国自然资源和环境的破坏，比走私危害人民群众健康和生命安全的货物、物品的危害性要相对小一些，遂在十一条第一款第五项规定“走私数量在十吨以上，不满五十吨或者数额在十万元以上不满五十万元”作为走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品的入罪标准;在第二款第一项规定将“数量在五十吨以上或者数额在五十万元以上”作为加重处罚情节。《解释》第十一条的有关规定解决了对于走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品的行为的具体定罪量刑标准，但是仍需要考虑的是，该规定为走私货物数量和数额的选择性条款，虽然满足其中一项即可定罪量刑。但是若涉案的木炭、硅砂数量上达到了情节严重的标准，而数额上仅达到入罪标准，应当如何选择适用呢?‍

　　本案二审法院给出了很好的解决办法，即在适用《解释》第十一条规定的前提下，认定郭某某、蔡某某走私出口的天然石英砂重量远超五十吨的数量标准，但涉案海沙的交易价格为每吨26元，涉案5265吨海沙的总价为13万余元，数额上未满五十万元，在适用数量与数额的选择性条款时，考虑被告人的主观恶性及行为的社会危害性并基于有利于被告人的原则，在本案中适用数额标准，更加的合理。因此，适用数额标准，最终改判郭某某、蔡某某五年以下有期徒刑。‍

　　基于此案，我们认为，实践中遇到这种情况，且法律及相关司法解释没有明确《解释》第十一条中关于数量和数额如何优先选择适用的情况下，应当注意以下问题：

　　(一)定罪中“或者”的认定

　　“或者”一词应当依照字面解释认定为选择的意思。在实践中，存在仅知道数量，无法估计价值的，或者仅可知价值，不知数量的情况，因此本项中对适用数量或者数额的选择性规定本身是考虑到定罪的方便。在定罪时，应当认为，当走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品的行为满足数量或者数额其中一项，即可认定为构成走私禁止进出口的货物、物品罪。‍

　　(二)量刑中“或者”的认定

　　在量刑考量中，数量和数额的选择适用与定罪是不同的。在确定了构成走私禁止进出口货物、物品罪的前提下，选择适用数额或数量标准时有可能会存在一种认定标准达到了情节严重的情况，另一种则仅达到一般情节的情况，此时并不意味着法官可以完全自由的选择其中一种标准来认定。具体理由如下：首先，《刑法》确立了三大原则，罪刑法定、罪责刑罚相适应、法律面前人人平等，《解释》同样要遵循三大原则，同时，刑诉法也规定了存疑时有利于被告人原则，因此在适用条款时要时刻考虑依照《刑法》的宗旨、《刑法》的精神，在符合《刑法》规定的情况下适用有利于被告人的规定。其次，法官的自由裁量权应当约束在一定的范围之内，若由法官完全自由选择其中一种标准量刑，则有可能会存在有的法官选择情节严重的标准，有的法官选择一般情节的标准，造成实践中的裁判畸重畸轻，出现同案不同判的现象，且在适用中也不具有逻辑性、标准性、可预见性。‍

　　综上所述，在量刑时适用数量与数额的选择性条款时，以走私木炭、硅砂为例，可以考虑以下几种情况：

　　1.数量或者数额仅能确定其中之一：当走私的木炭、硅砂等货物、物品仅确定数量或者数额且数量或数额达到入罪或者加重情节标准时，则依照《解释》十一条中的有关规定定罪量刑。

　　2.数量和数额均能确定：(1)量刑上没有差别：当走私的木炭、硅砂等货物、物品的数量为十吨以上，不满五十吨，走私数额为十万元以上不满五十万元时，则可以自由选择依照数量还是数额定罪量刑。当走私的木炭、硅砂等货物、物品的数量为五十吨以上，走私数额为五十万元以上时，则也可以自由选择依照数量还是数额定罪量刑。(2)量刑上有差别：当走私的木炭、硅砂等货物、物品的数量为五十吨以上，走私数额为十万元以上不满五十万元时，则按照有利于被告人的原则，按照一般情节量刑。或者，当走私的木炭、硅砂等货物、物品的数量为十吨以上，不满五十吨，走私数额为五十万元以上时，则按照有利于被告人的原则，按照一般情节量刑。‍